无效辩护制度的反思与构建

来源：SCI期刊网 分类：政法论文 时间：2021-11-13 10:21 热度：

　　摘要:随着刑事辩护律师全覆盖的试行办法运行，虽然从本质上解决了被告人享有律师辩护的充分性要求，但享有律师辩护和获得律师有效辩护应当属于应然和实然两个层面。而目前我国刑事辩护制度存在着辩护实效的虚质化、义务规定的宽泛化、检验标准单一化及救济措施空白等多重困境。为了确保刑事被告人辩护权得以切实保障，应当明确律师有效辩护的判断标准，以“前置要件和界定要素”为核心构建无效辩护的界定范围;在“缺陷+损害”的认定基础上平衡证明责任和区分层级证明标准，以解决无效辩护的证明困境;在程序性制裁的基础上区分庭审阶段明悉无效辩护的救济途径。

　　关键词:无效辩护;界定标准;证明责任;救济措施

　　根据2017年10月11日最高人民法院、司法部发行的《关于开展刑事案件律师辩护全覆盖试点工作的办法》可以看出目前我国对被告人辩护权的保障从最初“被告人享有辩护权”逐渐向“被告人享有律师辩护权”转化。这种转化不仅解决了被告人享有律师辩护的量的要求，而且更加突显出对有效辩护的目标追求①。但基于“有权利就有救济”的一般法律公理，仅规定辩护律师在诉讼过程中应当有什么义务而未规定相应责任仍然不能有效保障该权利，故在有效辩护的基础上构建律师无效辩护的制裁救济机制是保障被告人有效辩护权的前提条件。

　　一、反思:无效辩护制度的必要性成因

　　随着中国刑事司法改革的逐步推进，我国刑事辩护制度也随之变革。从1979年第一部《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称《刑事诉讼法》)实施以来，我国确立了被告人享有辩护的权利。1996年《刑事诉讼法》进行第一次重大改革修订，在此期间，《刑事诉讼法》将辩护律师参与刑事诉讼的时间提前至审查起诉阶段，不仅充分保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，而且对辩护律师的知情权、参与权也起到保障作用。2012年的《刑事诉讼法》在辩护方面最大的改革是扩大了法律援助的适用范围和适用阶段，为之后的律师辩护全覆盖的运行奠定了基础。2018年《刑事诉讼法》再次对值班律师制度的相关内容予以明确，从而进一步完善了刑事诉讼法中的辩护制度[1]。由此可见，我国刑事辩护制度已经从被告人享有辩护权转向被告人享有律师辩护权，并最终朝向被告人享有有效辩护权转化。

　　因此，虽然在谈及我国是否应当引入无效辩护制度时，大多数学者持消极的态度，如有学者认为有效辩护制度和无效辩护制度都不一定完全适合于中国的刑事法制;在可预见的未来，中国引入无效辩护制度的可能性是很小的[2]。还有学者认为由于我国尚未建立律师有效辩护的行为标准，除难以对律师无效辩护的行为标准做出准确的判断外，无效辩护的结果标准也将是一个大的难题，所以当前我国不适宜构建无效辩护制度[3]。但随着刑事司法改革，我国刑事诉讼制度中更多强调了对犯罪嫌疑人、被告人的合法权益保障，在明确被告人享有有效辩护权的基础上构建无效辩护制度具有重大的实践意义。

　　(一)无效辩护与有效辩护的关系

　　一般而言，有效辩护是指辩护律师在接受当事人的委托后，运用其法律知识、尽职尽责地进行诉讼活动的行为;无效辩护一般是指律师未达到有效的辩护标准而产生的消极性评价。通过二者的概念界定可以发现有效辩护和无效辩护之间存在必然的联系，但无效辩护并非有效辩护的一部分，其有独立存在的价值。

　　一方面，基于功能等值原理，无效辩护与有效辩护之间存在必然的联系，即二者的功能都是为了被告人辩护权得到切实保障。根据我国《宪法》第130条规定:被告人有权获得辩护。此时，被告人有权获得辩护应当被解释为被告人有权获得有效辩护。而若以积极和消极两个角度探析可以发现:有效辩护系通过设置律师的辩护行为是否达到有效的最低判断标准来确保被告人有效辩护权得以实现，其表现为一项积极性评价;而无效辩护是从反向入手，以明确律师辩护行为的无效性标准为准则来避免被告人辩护权遭受损害，其表现为一种消极性评价。而无论是有效辩护还是无效辩护，其设置的根本目的都是为了保障被告人辩护权得以实现，二者的功能具有初始一致性。另一方面，虽然无效辩护与有效辩护的功能具有一致性，但二者之间又存在明显的区别。第一，认定标准的相对独立性。一般而言，认定有效辩护和无效辩护并非适用同一标准，虽然有效辩护和无效辩护从语言逻辑上是相对关系，但从结果意义上的逻辑来看，二者并无实质上的联系，即无效辩护并不是违反有效辩护的必然结果，而未达到有效辩护标准，也并不必然导致无效辩护[4]。所以在认定律师的辩护行为是否达到有效辩护或无效辩护时应当分别认定，并非律师未达到有效辩护标准就认为其辩护行为属于无效辩护。第二，有效辩护和无效辩护在保障被告人辩护权的实现机制方面也有所不同。若以积极和消极两个层面进行划分，有效辩护是对律师辩护行为的积极肯定，而无效辩护是对律师辩护行为的消极性评价。故有效辩护在保障被告人辩护权实现方面是积极的、正向的，而无效辩护在该方面是消极的、反向的。

　　因此，通过对有效辩护和无效辩护的理论探析可以发现二者之间既有联系又有区别;而基于二者之间的区别，使得无效辩护制度成为有效辩护制度的有效补充和重要保障。只有建立无效辩护制度，才能保障被告人有效辩护权受到侵犯时提出申诉、控告、主张、救济权利的主张，而通过建立无效辩护的判断标准，也可以达到对有效辩护权是否遭受侵犯及是否应当给予救济的判断[5]208-209。

　　(二)建构无效辩护制度的缘由

　　1.诉讼模式的偏向

　　目前，刑事诉讼模式大致可分为职权主义模式、当事人主义模式及混合式诉讼模式等，而在固定的诉讼模式下，诉讼构造也各有特点。职权主义模式下的诉讼构造是以国家职权机关为主导，即以审判机关为主导积极推动诉讼活动的正常进行，当事人主义模式下的诉讼构造则是强调控诉方及当事人的积极主动，审判机关作为客观、中立的第三方来推动诉讼进程。

　　不同的诉讼模式下被告人辩护权的保障也有所差异。以美国为代表的当事人主义的诉讼模式，是通过控辩双方之间积极对抗促进审判机关发现案件事实，并依此做出裁判。在此期间，审判机关充当中立的第三方，但由于被告人在法律知识和司法实践等方面较为欠缺，故通常是由具有专门法律知识和司法实践的辩护律师给予帮助，以此形成控、辩双方力量的平衡。此时，辩护律师在整个诉讼过程中起着保障被告人合法权益的重要作用，而律师辩护质量的好坏直接影响着被告人的定罪和量刑。如果律师切实履行自己的辩护义务，积极寻找被告人无罪、罪轻的证据，那么被告人可能基于律师的有效辩护而获取较轻的刑罚，甚至无罪。在当事人主义的诉讼模式下，律师的有效辩护是被告人获得公正审判的重要保障。以大陆法系国家为代表的职权主义模式，是以审判机关为主导推动诉讼进程，保留了大量纠问式诉讼的特点。此时，由于法官占据主导地位，律师的辩护局限于法官发问的范围，此时仅需保障被告人获得辩护的权利即可。我国作为典型的大陆法系国家，之前的诉讼构造虽然具有某些当事人主义的因素，但就构造类型的主要方面而言，仍属于职权主义类型[6]51-53。然而，随着以审判为中心的刑事司法改革过程中不断强调庭审实质化，我国的诉讼模式也在逐渐地发生转变，即在职权主义的基础上更多地添加了当事人主义的色彩。

　　因此，基于我国不同于以往纯粹依靠司法机关为主导作用推动诉讼进程，为了达到控、辩双方的实质平衡，促进案件公平正义，在保障犯罪嫌疑人、被告人有效辩护权的基础上构建无效辩护制度确有必要。

　　2.提高辩护质量的需求

　　2018年12月，最高人民法院、司法部发布《关于扩大刑事案件辩护律师全覆盖试点范围通知》及《刑事诉讼法》的修改，扩大了法律援助的范围并增设了值班律师制度，使司法实践中律师需求增多但律师数量缺乏，“案件多，律师少”的问题较为普遍。但并不能因为律师数量缺乏就降低对辩护质量的要求，更不能出现为了提高辩护效率而发生的随意辩护、形式辩护等现象。

　　被告人享有律师辩护和有效辩护是两个问题，换言之，后者是在前者的基础上实现从量向质的转变。但若仅规定一系列有效辩护的标准和准则，而未规定违反有效辩护的惩戒和救济措施，那么该制度也难以发挥其真正作用。故无效辩护制度的构建对于保障被告人有效辩护权起着重要作用，当辩护律师的行为达到无效辩护的程度时，当事人可向法院申请救济，以此保障被告人的有效辩护权。此外，无效辩护制度也会对辩护律师带来一定的影响，如纪律惩戒、给予被告人赔偿等，不仅会导致律师在业内名誉或业绩遭受损害，而且律协组织或司法机关还会对其有否定性评价[7]。这样一来，律师为了避免这种负面影响，就会积极主动履行自己的辩护义务，力求达到有效辩护的标准。

　　因此，基于提高辩护质量的需求，构建无效辩护制度可以从惩罚救济的角度使律师积极主动收集证据，切实履行自己的辩护义务，从而达到提高整体辩护质量的要求。

　　二、明悉:无效辩护制度的界定要素

　　我国2017年9月1日修订的《中华人民共和国律师法》(以下简称《律师法》)第29～31条对辩护律师在诉讼过程中应当履行的义务做出了规定，即应当维护委托人合法权益，并应当依据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见等②。由此可见，虽然《律师法》对律师在诉讼过程中应当承担何种义务做出了规定，但此规定较为宽泛，导致在司法实践中大多数辩护律师为了追求辩护效率仅进行形式辩护的实践困境③。

　　有效辩护制度发端于美国，涵盖了美国刑事诉讼的关键环节，且在诉讼过程中若没有律师参与并进行有效辩护，则应当被视为对被告人宪法性权利的侵害。除此以外，在律师有效辩护正面要求的基础上还可发展为包括无效辩护标准的制度内涵[8]。但目前我国对有效辩护制度还没有明确的法律标准且理论界对设立有效辩护的标准也很少提及。陈瑞华从辩护主体———律师的角度对行使有效辩护给出了定义，但并未明确设立判断有效辩护的标准;其认为我国有效辩护制度主要包括对辩护律师的辩护资质审查、忠实于委托人的利益要求、会见当事人的时间要求、充分地收集证据、提前做好辩护准备工作等方面[2]。而樊崇义从接受辩护的主体———犯罪嫌疑人、被告人的角度出发，从其获得专业的辩护权的角度来界定有效辩护的含义，也并未提及设立有效辩护的标准;其认为有效辩护应当是指犯罪嫌疑人、被告人在诉讼过程中享有充分有效的辩护权，既包括合格的辩护人为其辩护也包括其自行辩护，同时应当设立法律援助制度，保障犯罪嫌疑人、被告人获得律师帮助[9]。

　　因此，目前我国无论是有效辩护还是无效辩护存在界定标准空白的困境，而判断律师辩护行为有效性的前提是存在律师辩护环节，以下就以无效辩护界定的前提要件入手对其界定要素进行探析。

　　(一)无效辩护界定之前提要素

　　被告人是否存在律师辩护是判断律师行为是否属于无效辩护的前提;若被告人对案件事实及证据无异议且基于认罪认罚同意适用速裁程序审理，那么其可能基于认罪认罚自愿放弃辩护的权利。但若以被告人认罪认罚作为是否审查律师辩护行为的界限，是值得商榷的。毕竟被告人认罪认罚并非不存在辩论环节，其诉讼模式仅是由对抗式转换至协商合意式，将律师发表意见环节前置于控、辩双方就定罪、量刑的协商环节，此时应当就律师在协商环节中是否切实履行其义务进行审查。而若被告人虽认罪认罚但并未放弃辩论环节，此时就要对其辩护划分为自行辩护和委托辩护，仅有后者才具备审查辩护行为有效与否的必要。

　　(二)无效辩护界定之审查要素

　　1.律师资质审查

　　律师资质审查的核心在于审查辩护律师是否为实习律师。根据《律师法》第5条、第13条的规定:尚未取得律师职业证书的人员不能从事诉讼代理或者辩护业务，而实习律师必须在律师事务所实习满一年才能申请律师职业④。如果被告人主张其辩护律师为实习律师，那么基本可以认定其所实施的辩护为无效辩护，主要源于两方面原因:其一，实习律师担任辩护律师不符合《律师法》的规定，该行为系违法行为;其二，由于实习律师办案经验少，对法律及相关办案技巧掌握不够透彻，由其承担辩护一般难以达到执业律师辩护效果。此外，若以案件类型进行区分，可分为可能采取剥夺人身自由、生命等较为严重刑罚的案件(如死刑案件)和相对刑罚较轻的案件(如管制、拘役等)。一般而言，对于可能采取剥夺人身自由、死刑等严重刑罚的案件，担任辩护的律师应当为有充分辩护经验和职业年限较长的律师，而对于刑罚较轻的案件仅需符合《律师法》规定的执业律师即可。

　　2.律师辩护义务审查

　　对于律师在辩护过程中是否切实履行辩护义务应当分阶段进行判断。首先，在会见阶段，辩护律师应较早地会见犯罪嫌疑人、被告人，以便及时了解案情并提供法律帮助。其次，在收集证据阶段，辩护律师应尽其所能去收集一切有利于被告人的罪轻或无罪的证据，并及时提交到法院;如果确有困难情形确实无法取得对被告人有利的证据，应及时申请法院协助调取该证据。最后，在法庭审理阶段，辩护律师应积极主动地行使自己的辩护权，为被告人争取最大合法权益。而实践中，辩护律师大多数仅就量刑方面发表其辩护意见，甚至不发表辩护意见(速裁程序和简易程序居多)。笔者在中国庭审直播网上以“危害公共安全罪”为案由，筛选“危险驾驶罪”的普通程序、简易程序、速裁程序等各10个案例，就律师是否履行辩护权进行分析，发现其中有辩论环节的仅占30%，而在有辩论环节的诉讼过程中辩护律师都是以“被告人应当从轻、减轻”的量刑情节发表辩护意见。因此，基于实践现状，如若被告人确实存在无罪的证据和事实，辩护律师应当积极提交相关证据并为被告人辩护，而不是仅对量刑提出异议，否则就应当视为无效辩护。

　　(三)无效辩护界定之审查阶段

　　目前，学界主要有以主张辩护效果和辩护过程两个阶段作为判断辩护人是否履行有效辩护的标准，即对于有效辩护实质意义上的标准主要分为两种:一种是从案件的最终结果反观律师是否切实履行了有效辩护;另一种是从律师辩护的过程入手，认为只要律师在诉讼过程中切实履行了辩护职责，那么其辩护行为就不属于无效辩护。

　　有学者认为:“有效辩护应当是指犯罪嫌疑人、被告人尤其是辩护律师提出的正确的辩护意见或主张被办案机关接受或采纳，在实体或程序上做出了对犯罪嫌疑人、被告人有利的诉讼决定。”[10]这种模式显然是从案件的结果出发对辩护行为是否为有效辩护做出判断。如果律师发表意见后并未对案件结果产生实质意义上的影响，那么就可推断出其辩护行为属于无效辩护。而以律师的辩护过程作为界定辩护行为是否符合有效辩护的标准，只要律师没有明显违反其应尽的辩护义务、造成明显辩护不当的后果，就应当认定其属于有效辩护。通过对有效辩护的审查阶段分析，可以反向对无效辩护的审查予以构建。首先，从司法机关的裁判结果反观辩护行为是否符合有效辩护不具备其合理性，因为律师仅是作为辩护人参与诉讼进程，如果其提出合理且真实的辩护意见，司法机关应当会采纳，但如果其提出的事实或证据系伪造的，司法机关应当予以排除(并未改变案件的实际结果)，毕竟案件的最终结果是由司法机关综合考量决定，而并非由辩护律师主导。其次，就辩护过程来对有效辩护进行判断是必要的，毕竟只要辩护人切实履行了其辩护义务，无论最终案件结果如何都应当认定其辩护行为有效，相反，若辩护律师在辩护过程中仅以“走过场”的形式进行辩护，那么其行为应当认定为无效辩护⑤。

　　因此，以案件裁判结果反观辩护有效与否并不恰当，这种效果意义上的判定应将其界定为辩护目的达到与否⑥，而不是是否属于有效/无效辩护。综上，应当以律师辩护过程作为认定辩护行为是否有效的关键。

　　三、探析:无效辩护的证明责任和证明标准

　　证明是刑事诉讼活动中的核心环节，主要包括证明责任、证明标准等问题。通过对无效辩护制度的必要性和界定要素探析之后，对其证明问题的研究也十分必要。美国的无效辩护标准源于1984年美国联邦最高法院审理的“斯特里克诉华盛顿州”一案中，以大法官奥康纳为代表所撰写的判决意见。美国联邦最高法院认为，判断律师无效辩护的标准应当是“缺陷+损害”的双重检验标准。在这个标准下必须证明两点:其一行为标准，即被告人须证明律师的辩护行为存在缺陷;其二损害标准，即被告人必须证明是由于律师的缺陷辩护行为所引发的损害后果[11]74-77。以下就结合上述两个要件对我国认定无效辩护的证明责任和证明标准予以类型化探析，具体路径详见图1。

　　(一)无效辩护的证明责任

　　根据《刑事诉讼法》第51条规定:公诉案件中的举证责任应当由控诉机关承担，自诉案件中的举证责任由自诉人承担。以此可见，对于检察机关指控的犯罪事实，承担证明责任的始终是检察机关。被告人由于受到无罪推定原则的保护一般不承担刑事诉讼中的证明责任，但在特定案件事实或特定抗辩事由等特殊情形下被告人也可能承担一定的证明责任[12]443-444。而被告人主张无效辩护是对其辩护权遭受损害寻求救济的主张，应当属于被告人主张权利救济的特定事由，若由控诉机关承担证明责任明显不当，而基于“谁主张，谁举证”的一般法理，应当由被告人对其主张承担证明责任，具体缘由可从以下两方面进行分析。

　　第一，无效辩护的案件归属。首先，这类主张引发的案件并不是公诉案件。因为无效辩护行为侵犯的是被告人享有有效辩护的权利，这种案件既无需侦查机关侦查，也无需人民检察院提起公诉，其证明责任也无需控诉机关承担。其次，这类案件又不是自诉案件⑦。根据《刑事诉讼法》第210条规定的自诉案件的范围可以得知其并非自诉案件。从案件类型上进行分析，无效辩护从本质上既不属于公诉案件也不属于自诉案件，其仅属于被告人向法院申请辩护权受到侵害主张救济的请求权。

　　第二，根据美国联邦最高法院通过审理“斯特里克诉华盛顿州”一案所确立的无效辩护双重判断标准可知，美国联邦最高法院对主张无效辩护的证明要求承担双层的举证责任:首先，被告人需对律师的辩护行为存在不当承担举证责任;其次，被告人要对不利的诉讼结果系由辩护人缺陷辩护行为所导致的因果关联承担举证责任[6]。而通过明悉美国的无效辩护证明要求，可以据此对我国的无效辩护的证明提出构建，即通过确定辩护人存在辩护缺陷然后明确不利的诉讼结果是由该辩护行为所导致的，即可确定其辩护行为无效。但这种双重证明责任，尤其是不利的诉讼后果是由缺陷的辩护行为所导致的因果关系证明较为困难。在面对律师存在明显且重大的辩护缺陷时，司法机关可以不考虑该行为可能会导致何种不利的诉讼后果而直接推定其缺陷辩护行为属于无效辩护。但由于被告人是主张无效辩护的请求人，而且对诉讼过程中律师的辩护行为较为了解，所以由被告人承担举证责任并无不当。

　　因此，由于无效辩护的主张属于被告人的请求权，而被告人是不利诉讼后果的承担者且参与了诉讼的整个过程，基于对辩护人辩护过程的了解和权利救济的诉求，被告人应当对其无效辩护主张承担证明责任。

　　(二)无效辩护的证明标准

　　无效辩护的证明标准是被告人证明辩护人的行为系无效辩护应达到何种程度的证明问题。目前，我国刑事诉讼的证明标准一般要达到“排除合理怀疑”。这种标准是较高的证明标准，且比日本“高度盖然性”的证明标准更加严格，但日本这种“高度盖然性”的证明标准也必须达到不允许相反事实存在的程度上的“充分证明犯罪”，这种程度上的判断才是可信的判断。而从当事人主义的诉讼构造来看，当事人主义的诉讼构造是以控、辩双方为主导，司法机关作为中立裁判的第三方来推动诉讼进行，而公诉案件中由控诉机关承担证明责任，故此时对控诉机关的证明行为要求达到“排除合理怀疑”的证明标准是正当的[13]442-444。而基于上述对证明责任的分析可以明确应由被告人对其主张承担证明且一般情况下需要双重的证明标准，对于这两种待证事实的证明标准而言，基于证明困难程度的大小，不适宜设立统一的证明标准。

　　1.辩护律师存在辩护缺陷的证明标准

　　辩护律师存在辩护缺陷是被告人主张无效辩护的前提，而当被告人主张律师辩护行为无效时，基于广泛意义上的律师为被告人提供法律帮助的定位，司法机关首先明显倾向肯定律师行为的合理性，除非重大过错，法官一般不会轻易推翻这种推定[14]。此外，辩护缺陷是主张无效辩护的前提条件，加之被告人全程参与诉讼过程，对律师辩护过程有着直观的了解，所以应当对其证明标准严格设置，即采用“排除合理怀疑”的较高证明标准。这不仅可以通过严格证明标准达到对法官内心推定的撼动，而且还可以避免出现被告人基于仅对诉讼结果不满而无故主张无效辩护，浪费司法资源。

　　2.不利诉讼结果是由辩护缺陷行为所导致的证明标准

　　辩护人的辩护缺陷行为导致不利诉讼结果的证明核心在于二者之间因果关系的证明。而一般意义上的因果关系模式为“有A才有B，无A则无B”，但在相关因果关系的判断结构上，学界有着不同的观点⑧。有学者认为，在刑法因果关系的判断结构上，实际上包含着两个不同的层面:一是典型的条件关系，即判断行为和结果之间是否存在联系;一是判断危害行为与结果之间是否具有引起和被引起的关系[15]。无效辩护中不利诉讼结果是由辩护缺陷行为所导致的因果关系，显然属于条件意义上的因果关系模式，即“无A则无B”。

　　基于无效辩护的损害与行为之间的因果关系属于条件意义上的证明模式，对其证明应当以排除不利的诉讼结果是由其他原因(如法官职业道德等原因)导致。但被告人承担此种证明责任的证明难度较大，毕竟被告人仅是参与诉讼过程，对法官做出裁判结果的推导过程及其法律依据并非十分了解。换言之，被告人仅是对诉讼结果有着形式上是否符合自己预期结果的比对，对裁判结果做出的过程及背后涉及的法律证成可能并不知悉。而且，基于法官做出裁决的依据不仅是辩护律师的主张和辩护意见，若想拿出证据证明辩护缺陷行为是导致不利诉讼后果的难度较大。基于较大的证明困难程度，若证明标准与之前保持一致，无疑是阻碍被告人主张有效辩护权的救济。

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　　因此，基于此种因果关系证明难度较大且例外性因素过多，此时不妨将其证明标准设置为较低的优势证明，仅需被告人提出不利诉讼后果可能由辩护律师的缺陷辩护行为所导致，且做到让法官存在内心存疑即可。这样一来就使得证明对象予以转移，并由辩护律师就其辩护行为符合有效辩护标准进行证明，从而减轻被告人的证明难度，切实保障了被告人的合法权益。

　　四、构建:无效辩护的阶段化救济措施

　　我国刑事辩护制度经历了三个阶段的变革，从被告人享有辩护权到被告人享有专门律师的辩护权⑨再到被告人享有有效的辩护权。这三个阶段的发展体现了我国刑事诉讼法对被告人辩护权的保障从形式向实质的转变，正如“有权利就有救济”，即任何权利的设置若无救济措施，那么其权利将被视为形同虚设。所以在保障被告人有效辩护权的同时，对被告人的救济措施的构建也十分重要。

　　(一)庭审中的救济措施

　　庭审过程中的救济是指被告人在庭审过程中发现律师存在随意辩护或其他不当的辩护行为而主张无效辩护。此时法庭应当中止审理，由法官对律师的辩护行为进行审查。如果其行为存在明显不当(如应提交证据而未提交、应发表辩护意见未发表或仅是形式上发表辩护意见等情形)，法官应询问被告人的意见是否变更辩护律师，若被告人申请变更，则之前进行的审理阶段应重新进行。此时，法庭重新审理并不是对司法资源的浪费或降低诉讼效率，而是基于一方面保障被告人享有有效辩护的权利;另一方面保障新参加诉讼的律师知情权。因此，在庭审过程中被告人主张无效辩护，经法官审查律师辩护行为确实存在明显不当的应中止诉讼程序，以确保被告人有效辩护权得以实现。

　　(二)庭审后的救济措施

　　庭审后的救济一般是指在法院做出裁判后，被告人主张在原庭审过程中辩护律师未切实履行辩护义务，并以此提起上诉。此时不能基于原诉讼程序结束而剥夺被告人的有效辩护权，而是应当通过赋予其依此提起上诉的权利以保障被告人辩护权得以实现。

　　一般而言，刑事诉讼中的二审程序是对全案进行重新审查，这种程序设置不仅对一审程序中的事实错误存在偏差进行救济，而且对一审中程序问题进行救济。但若二审法院基于被告人主张无效辩护而进行全案审查，其大多数情况下会在对一审认定事实的基础上对律师的辩护行为进行审查，而不会在事实认定之外单独对其进行审查[16]，这种审查效果是依附于对一审认定事实的审查效果之上。所以要想在实质意义上对庭审后主张无效辩护设置救济措施应当从根源入手。首先，应当转变传统的“重实体，轻程序”的思想。基于此种思想，二审法院在审查被告人请求时，如果一审法院认定事实正确，那么基本不可能在此基础上仅以辩护人的缺陷辩护行为而撤销原判决。其次，应当明确将无效辩护作为案件上诉的理由。法院在审查被告人主张无效辩护的案件时，不应将诉讼效率作为主要价值判断的依据，即被告人以无效辩护为由申请上诉，法院应当将其作为单独、法定的申请上诉事由，并一经审查确认，原一审做出的有罪判决应当被撤销，案件重新审理。最后，基于两高三部发行的《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第12项第2款规定:值班律师应当为认罪认罚的犯罪嫌疑人、被告人提出程序适用的建议，即认罪认罚的犯罪嫌疑人、被告人可以在辩护律师的建议下选择适用速裁程序，而若在法庭审理结束后，被告主张因值班律师建议适用程序不当而导致其遭受不利诉讼后果的，二审法院应当发回重审，以保障被告人的程序选择权。

　　总之，只有构建无效辩护的救济措施，才能确保该制度的良好运行。无论是在庭审过程中还是在庭审结束后，被告人以主张无效辩护为由向法院提出申请，法院都应当予以审查，并及时做出决定。

　　五、结语

　　随着刑事司法制度的改革，我国对被告人辩护权的保障也越来越重视。根据最高人民法院、司法部发行的《关于开展刑事案件律师辩护全覆盖试点工作的办法》，可以看出我国对被告人享有专门律师辩护已达到了“量”的要求，但被告人享有律师辩护权和有效辩护权是两个问题，是从应然向实然转变。而要想实现这种转变，全面推行有效辩护制度是最有效的方法。虽然大多数学者认为被告人享有辩护权系有效辩护权，但法律并未明确将其作为一项原则性规定，司法实践中也很少依此解释。因此，不妨构建一种与之相对应的无效辩护制度，通过明确其界定标准和救济措施来倒逼辩护律师切实履行有效辩护。——论文作者：周鸿飞

文章名称：无效辩护制度的反思与构建

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