水产养殖污染防治的现实困境与规范进路

来源：SCI期刊网 分类：农业论文 时间：2022-02-21 09:29 热度：

　　[摘要]水产养殖污染防治面临着养殖进水污染严重、过程监管乏力和污染者担责落实难等现实困境，造成以上困境的根源在于缺乏协调统一的法律责任体系，制度层面偏重末端治理，监管范围过于宽泛等。为破解水产养殖污染防治的困境，建议完善法律责任体系，细化综合防治相关规范，实施全过程防治法律制度，明确界定规模化水产养殖类型。

　　[关键词]水产养殖 污染防治 法律责任 监督管理 行政执法

　　一、导言

　　中国素有 “水产养殖之乡”的美誉，自改革开放以来确定了 “以养为主”的渔业发展方针后水产养殖业迎来了快速发展期。中国在渔业发展、水产养殖、水产品出口方面位列前茅，并荣升为 “世界上唯一渔业养殖产量超过捕捞产量的国家”，〔1〕在收获美誉和成就的同时，水产养殖①引起了愈发突出的农业面源污染问题。由于上个世纪八九十年代采取鼓励或放任肥水养鱼等粗放式养殖模式，加上监管不力、制度不完善，致使水产养殖污染防治成为了治理难题。水产养殖污染除了自身水体污染还包括更严重的延伸水体污染，② 研究水产养殖污染防治现实困境的破解方案对防止水体污染具有重要的现实意义。目前关于水产养殖的研究多从微观视角研究水产养殖实践中存在的具体问题。虽然部分研究认识到水产养殖污染防治的重要性并提出建立健全法律制度等意见，〔2〕但是，鲜有从现行法 律 体 系协调性、立法可行性等角度开展的研究。本文以增强水产养殖污染防治法律制度的问题应对性为进路，对水产养殖污染防治的现实困境及成因进行剖析并基于对上述要素之考量提出相应方案。

　　二、水产养殖污染防治的现实困境呈现

　　“污染产生于生产的全过程”，〔3〕要想有 效 防 治污染须从生产过程入手，一是对污染物进行全过程防治，二是加强主管部门监督管理，降低产生的污染并对已产生的污染及时治理。但是，在水产养殖粗放式模式下现今养殖水体治理深陷泥沼。

　　1.养殖进水污染严重

　　“水产养殖环境污染由外源性和养殖自身污染构成”，〔4〕自身污染源于养殖过程中的投入品、池底污泥及水产排泄物，而外源性污染源于生活污染、农业面源污染和工业污染等。除了不可抗力，外源性污染源主要是通过养殖进水混入养殖水体，造成养殖用水水质从源头不达标的窘境。根据笔者参与A 市多个区县水产养殖问题的实践调研，本区域普遍存在对养殖进水缺乏管控且无确定标准以及外源性污染严重等问题，部分养殖者将禁止直接排放的生活污水、生产废水等注入鱼塘，并通过植物进化降低或降解污染物使其符合养殖废水排放标准进而达致合法排污的 目 的。以 A 市 D 区 XX 生态 养 殖场对粪便等排泄物的处理方式为例，该养殖场通过干湿分离池，将粪便进行压缩处理成肥料，粪水通过管道输送至植物进化池，通过植物层层过滤进化后，注入鱼塘进行水产养殖，最后对鱼塘养殖废水再次进行植物进化 从 而 实 现 达 标 排 放 的 意 图。但 是，整个过程中鱼塘用水都不符合该区域水环境质量标准和 《水产养殖质量安全管理规定》 (下文 简 称《规定》)第5条确定的用水标准，从进水到清塘持续通过水生态循环系统直接或间接污染地下水。另外，遇到不可抗力性强降雨引发池水漫塘或渔民偷排废水等情况污染下游及其他水体的概率更高。

　　2.养殖污染监管乏力

　　水产养殖可分为规模化水产养殖和非规模化水产养殖，非规模化水产养殖可分为以销售为目的的水产养殖和自给自足型的水产养殖。规模化水产养殖是未来发展的主要趋势，但是根据 《XX 市水污染防治条例》修订的实践调研发现，以销售为目的非规模化水产养殖占据当地市场主要份额却难以管理，其养殖主体以农民散户为主、基数大、零散分布，且采用养殖密度大、投放饲料过量、污染严重的掠夺式养殖方式，如肥水养鱼、网箱养鱼、鸡粪养鱼等，90%的山坪塘等鱼塘存在严重水体污染问题。同时面临养殖设备缺乏、技术落后、监测设备匮乏等情况，以 A 市的规模化水产养殖基地———B镇国家级罗非鱼养殖试点基地为例，该基地所有的鱼塘除了少量的增氧机，其他的如投饲设备、排灌设备、清塘设备、水质检测仪器、防疫消毒设备等等都未配备。加上行政监督管理工作处在原始执法状态，监管 压 力 大 且 没 有 足 够 的 人 力 物 力 履 行 职责，养殖水质监测工作开展困难。

　　3.污染者担责落实难

　　通过访谈调 研 发 现，目 前 A 市 大 部 分 区 县 存在池塘的进排水系统未分开、未履行定期水质检测义务、未执行用水标准以及未履行 《规定》要求的水产养殖生产记录等情况。根据 《规定》以上行为均明显违法，理论上主管部门可使用行政命令、行政强制措施等传统刚性行政执法措施，事实上却处于 “于法无据”的执法困境中。因为根据 《行政处罚法》第23条规定的行政处罚程序，主管部门对以上三种违法行为须先通过第一步 “行政命令”要求养殖主体立即或限期整改、履行定期检测义务及如实记录生产和用药的情况。实践中经常遇到养殖主体对行政命令不履行或履行不到位的情况，主管部门不得不通过第二步 “行政处罚”来保证行政命令的权威性，但是检索法律法规后发现相关法律法规却无明文规定导致行政处罚无法落实。

　　三、水产养殖污染防治现实困境的制度成因

　　“通常而言，判断法律领域是否成熟的标志是相关法律规范的多少和法律规范被适用的频率以及相关案例的多寡。”〔5〕通过检索发现规制水产养殖污染的法律规范并不多，所涉相关案例较少。结合笔者在调研中知晓的情况来看目前水产养殖污染防治法律制度尚未成熟且有以下困境。

　　1.缺乏协调统一的法律责任体系

　　(1)就法律层面而言。渔业资源的合理开发、妥善保护及公正分配使用是 《渔业法》的本职定位，其核心不在于水产养殖污染防治。除该法第47条之外，鲜有涉及水产养殖污染防治的法律规则。其他法律对水产养殖问题的规定以鼓励性条款为主，未设置法律责任，如：《水污染防治法》第57条、 《农业法》第16条第5款和第63条第1款、 《环境保护法》第49 条第1款等，致使执法人员却无法采取相应的法律措施对违规行为进行规制。如：针对挖塘养鱼者执法人员只能对两类行为进行处罚，一是占用基本农田破坏土地耕作层开挖鱼池的，针对这种行为执法部门依据《土地管理法》第36条第3款、第42条，《农村土地承包法》(2018年修正)第18条第1款第2项、第38条第1款第3项、第63条第2款以及 《基本农田保护条例》第17条、第33条，要求其关闭池塘、恢复土地耕作层。二是在饮用水水源保护区内从事渔业养殖的，针对此种行为执法部门依据 《中华人民共和国水污染防治法》第65条、第91条等进行依法处置。除以上两类行为之外，对其他类型的非法养殖行为处罚依据不足。

　　(2)就部门规章层面而言。最为重要的是由农业部发布的 《规定》，它是水产养殖领域的系统性规范。有5章、共25条，全文使用 “应当”术语的有28处，义务性规范和禁止性规范有17条，技术性规范及其他规范8条，关乎水产养殖主体义务和政府职责的分别有15条和6条。它以宣传鼓励为基准未设法律责任章节，其第23条规定违反本条例规定的援引其他法律法规进行处罚，而援引的法律法规并没有与其无缝对接形成完整的法律适用链条。因此无法通过援引路径来规制此种违法行为。

　　(3)就中央部委发布的规范性文件而言。通过北大法宝以 “水产养殖”为关键词进行模糊检索和精确检索，分别涉及的规范性文件有65部和30部并主要以部门规范性文件为主。除了 《关于加快推进水 产 养 殖 业 绿 色 发 展 的 若 干 意 见》 (农 渔 发[2019]号，下文径称文号)外，其他在具体内容上以农业部每年组织开展水产健康养殖示范创建活动和公布新的示范场名单为主，这些规范性文件与水产养殖污染防治的关联性不强法律适用性较弱。农渔发 [2019]号 是指导水产养殖业绿色发展的纲领性文件，通过8部分、26条具体措施对水产养殖业存在的问题进行了合理规制，但因新近发布实施其他法律法规尚未与其有机衔接，加上该文件法律效力层级相对较低，新政策措施和法律责任的落实还需其他法律法规辅助实施，因此水产养殖污染防治领域形成协调统一的法律责任体系尚需一个发展过程。

　　(4)就地方性法规而言。关乎水产养殖污染防治的法律规范主要分布在各地环境保护和水污染防治领域的地方性法规中。以省级环境保护地方性法规为例，天津、上 海、辽 宁、西 藏、福 建、安 徽、广东、贵州8个省份对水产养殖问题进行了规制。以省级水污染防治地方性法规为例，15个省、3个直辖市、1个 自 治 区 现 已 颁 布 了 水 污 染 防 治 条 例，其中安 徽、山 东、河 北、北 京、青 海、江 苏、山东、天津、海南、贵州、黑龙江等11个 省 份 在 近年新立或修 订 修 正 了 17 部 省 级 水 污 染 防 治 条 例，除了山东、河南、河北对水产养殖污染防治问题未涉及，其他省份对此问题都有所涉及。通过梳理发现多数省份对该问题在地方性法规中有相应规定，只是各地根据地方实情仅有1条或2条规范且侧重点不同。若将各地关涉此问题的法律规则汇总起来适用于水产养殖污染防治的综合治理便可实现对其核心问题的基本规制。遗憾的是，各地对其基本问题缺乏整体性综合规制且法律规范处于零零散散亟待系统调整的状态。同时，多数地方立法对上位法关于水产养殖之规定未予以细化，上位法存在的某些漏洞在地方立法中也未得到修正填补，尚未与上位法形成逻辑严密的法律适用体系。依据 《立法法》规定，对 《规定》缺乏法律责任设置的问题地方立法可依据地方实情予以补充规定，但部分地方立法却忽视该路径，使得水产养殖污染防治领域仍没有形成完整的 “职责与职权”、“权利与义务”、“权利与救济”的对应法律体系，导致 《规定》整体上缺乏强制性和可执行性处于束之高阁的适用境地并使执法人员常处于 “无法可依”的困境中。有法可依是依法行政的前提，《规定》仅有强制性规范却无相应的第二性法律规范辅之以实施是另一向度的无法可依。法谚有云：“法律的生命力和权威在于实施”，而法律的有效实施须以具有强制力的法律责任制度作为支撑。水产养殖污染防治制度实现的关键在于法律责任的落实，没有法律责任作保障，各种环境法律义务就如同 “环境道德”的宣示。所以，缺乏协调统一的法律责任体系是水产养殖污染防治法律制度生命力和权威生成的巨大阻碍。

　　2.养殖废水排放标准明显低于地表水环境质量标准

　　“环境标准是数字化的法律，是上升为法律的技术规范”。〔6〕目前水产养殖废水的排放标准仅有《淡水池塘养殖废水排放要求》，它作为环境标准兼具技术属性和法律属性，其约束力来自于援引其的《规定》。淡水养殖废水排放标准分为一级标准和二级标准，《地表水环境质量标准》的水域功能类别分为五类。但是，前者规定的两级标准要求明显低于受纳区地表水环境质量标准水域功能类别的要求，即使是合法排放也不符合地表水水域功能类别的要求。根据淡水养殖废水排放标准，在地表水环境质量标准I类和II类区域内废水排放必须按照其一级标准排放，但是从下表中可以明显看到在地表水环境质量标准I类区域内，淡水养殖排放一级标准的各项指标要求明显低于地表水环境质量标准水域功能类别部分项目的要求。导致养殖主体根据废水排放标准合法排放却出现了地表水水质不达标的情况，成为地表水环境质量不达标的污染源。上述两标准部分要素的对比参见表1。

　　3.污染防治法律制度偏重末端治理

　　《淡水池塘养殖废水排放要求》规 定 了 养 殖 废水排放的具体标准，而关于养殖进水为何标准尚无具体 的 规 定，仅 有 可 解 释 适 用 的 养 殖 用 水 标 准。《北京市水污染防治条例》第50条、 《海南省水污染防治条例》第31条第2款以及 《天津市水污染防治条例》第59条第2款都规定了养殖废水排放应当符合何种标准，但是对养殖进水应当符合何种标准也未规定。对养殖废水排放进行管控是降低生产环节污染水环境、破坏水生态的有效措施，但是其处于污染防治的末端治理环节治理效果欠佳。因为仅关注 对 延 伸 水 体 的 污 染 防 治，忽 略 对 自 身 水体、地下水的污染防治以及对污染物的源头控制致使延伸水体更易于被污染。当下水产养殖主体肆意使用生活污水等进行养殖源于立法设计和行政管理制度偏重污染防治的末端治理，忽视对污染物的源头控制。事实上，水产养殖污染防治需要末端治理和源头管控以及过程控制并重而非厚此薄彼。

　　4.监督管理范围过于宽泛

　　《规定》采用单一管理模式未区分管理对象致使监督管理范围过于宽泛。 《规定》第2条明确适用对象为中国境内从事水产养殖的主体，不区分规模化养殖和非规模化养殖，对这两类主体的义务和责任设置基本相同并采取统一监督管理模式。事实上规模化养殖和非规模化养殖主体在承担生产责任、提升生产效率、设备配置、污染程度等方面情况不同，尤其是对非规模化自给自足型水产养殖采用规模化养殖标准要求过于苛刻。因为自给自足型水产养殖农户基本采用生态养殖或健康养殖方式，即不投放对人体健康不利的药物或饵料进行养殖仅供自家或者亲戚朋友食用，因此它不是水产养殖污染防治的重难点且不需政府监督管理。水产养殖污染防治的重难点应当是规模化养殖和以销售为目的非规模化养殖，而 《规定》对管理对象没有分类加重了主管部门的监督管理任务。目前监测队伍匮乏相应的执法手段和设备，能够落实监测的范围有限使得条文形同虚设无法发挥规范价值。

　　四、水产养殖污染防治的规范进路

　　运行良好的法律体系须与社会发展相适应，法律自身滞后性的缺陷使法律体系的运行自洽需要立法者根据社会发展的实情予以适时调整。 “对立法的改进而言，更为重要的不是站在道德至高点上对先前立法评头论足”，〔7〕而是理性探讨法律规则背后的利益平衡关系和立法理念，检视先前的立法理念是否符合当下实情，审视利益的取舍关系是否符合比例原则。对立法者而言，当下应侧重于以社会的发展变化为导向对法律适时进行回应型修订，〔8〕因此本文的重点是在已有法律规范的基础上兼顾以上要素提出应对方案。目前水产养殖污染防治工作主要依靠规范性文件在推进，但对生产实践的指导作用有限，水产养殖污染的有效防治仍需完善的法律制度作为支撑。 “一项法律制度的真正落地需要从解释论和立 法 论 两 个 层 面 着 手”，〔9〕水 产 养 殖 污 染防治法律制度亦是如此。

　　1.完善法律责任体系

　　目前水产养殖污染防治制度多以鼓励性条款为主，《规定》等对水产养殖污染防治的法律责任部分援引链条处于断裂状态，且执法人员在法律适用过程中援引适用能力有限并主观认为无法律依据。事实上，部分问题可通过解释论路径得到有化解，以《规定》第6条第2款为例，当养殖用水水源受到污染而养殖者违反规定不停止使用时，主管部门便可依据《行政处罚法》第8条、《环境行政处罚办法》第11条等责令其改正或限期治理。但是，解释论路径并不是全能的，如《环境行政处罚办法》第12条规定的“责令限期治理”措施在《环境保护法》修订后已被取消不能再使用。另外，部分责令改正措施的强制力较弱不足以遏制违法行为的再次发生，同时大部分法律法规对此问题未设置法律责任，因此解释论并不能弥补全部空洞仍需立法论路径作为支撑。从立法论路径来看，需要有针对性地对相应法律法规等进行修订或修正。在两级立法模式下，中央层面的立法应主要是对《渔业法》《规定》适度修订，《渔业法》曾已于2013年12月28日进行了修订，而《规定》于2003年9月1日 发布实施以来从未修订已有诸多不适应性，较为有效的解决方案是对《规定》进行修订。

　　(1)修订 《规定》，增设法律责任章节，完善法律责任的配套设置。 “法律责任制度是法律制度不可或缺的重要制度，是一项立法能否得到实施的关键要素”，〔10〕而 水 产 养 殖 污 染 防 治 领 域 缺 乏 完 整的法律责任制度群便阻却了相应法律规则的实施。有权利必 有 救 济，法 律 责 任 是 实 现 救 济 的 有 效 方式，“法律责任其实就是一种依靠强制力来保障救济权关系实 现 的 机 制”，〔11〕缺 乏 强 制 力 作 为 保 障 的救济权仅是 “纸上的权利”，所以建议修订 《规定》的过程中将权利与救济、义务与责任的对应作为重点，完善法律责任的配套设置。 《规定》以强行性规则和义务性规则为主，这些规定若得以被切实履行则需相应的法律责任条款作为辅助。根据 《行政处罚法》第12条第1款和第2款的规定， 《规定》可以在上位法规定的行政处罚之行为、种类和幅度范围内作出具体规定。若尚无上位法规定，对违反行政管理秩序的行为国务院部、委员会制定的规章可以设定 警 告 或 者 一 定 数 量 罚 款 的 行 政 处 罚。因此，《规定》在法律责任完善方面根据不同立法情况拥有细化行政处罚或径行罚款的设定权。

　　(2)地方立法细化综合防治规范。格尔茨认为： “法律本身就是地方性知识，而非不受地方局限的通则”，〔12〕地方实情是地方立法的现实源泉、物质基础和实践基础。中国各地区、各民族有彼此不同的实情与地方知识，中央立法难以涵盖地方知识的方方面面，因此需要不同层级、类型的地方立法存在。一方面，自《环境保护法》《水污染防治法》等修订实施后，部分省、直辖市、自治区在其指引下积极地制定或修订环境保护与水污染防治领域的地方性法规，个别省市已有对水产养殖污染进行法律规制的立法例。在水产养殖污染防治领域中央立法修订时间跨度长、成本高昂、立法技术要求高以及实施难度大的情况下，地方立法对其进行合理规制符合科学立法的原则。部分省、直辖市、自治区的有关环境保护和水污染防治方面的法规主要从用水与废水排放标准、禁养区划定与法律责任设置、部门责任与水环境监测制度、标准化水产养殖技术、养殖密度、饲料药物使用、政府扶持转产转业等方面细化或创设规则，其他地方立法可参考并细化综合防治规范。——论文作者：秦 鹏 徐海俊

文章名称：水产养殖污染防治的现实困境与规范进路

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